Faut-il privilégier l’accord collectif ou la DUE (décision unilatérale de l’employeur) pour la souscription d’un contrat en assurance collective, en santé comme en prévoyance? Les doctrines des organismes assureurs semblent incliner majoritairement vers la DUE, jugée plus rapide et plus commode. Ce faisant, les nouvelles possibilités permises par les ordonnances Macron sur le dialogue social dans les TPE ne sont pas utilisées.

Le débat sur le recours à la décision unilatérale de l’employeur comme mode de gouvernance dans les très petites et les moyennes entreprises, que ce soit dans le domaine de la protection sociale complémentaire ou au-delà, n’est pas nouveau. Dans une large mesure, le vieux corps de doctrine qui date des années où l’accord collectif n’était possible que dans les entreprises dotées d’une taille suffisante pour disposer d’une représentation du personnel continue à régner et à imprégner les esprits. Et c’est un peu dommage de notre point de vue. 

La DUE, mode normal de gouvernance jusqu’aux ordonnances Macron

Jusqu’en septembre 2017, pour aller vite, la négociation d’entreprise était réservée au cercle très fermé des entreprises dotées d’un délégué syndical ou, à défaut, d’une représentation du personnel. Cet état de fait, héritier de la méfiance traditionnelle des partenaires sociaux pour le dialogue social explique l’inclination largement répandue dans les esprits pour la décision unilatérale de l’employeur. 

On aurait tort de limiter cette méfiance aux seuls employeurs. Les syndicats de salariés sont eux-mêmes portés (et quand ce n’est pas le cas de leur confédération, c’est parfois le cas des fédérations ou des organes locaux) par la conviction que le dialogue social d’entreprise est inégalitaire, et que l’entreprise est un espace de conflit avant d’être un espace de dialogue et de construction. 

Il existe donc une sorte de consensus historique, de réflexe collectif, tant dans l’univers de l’entreprise que parmi les assureurs, pour laisser les branches définir les régimes de protection sociale complémentaire, ou laisser les employeurs les fixer au sein de l’entreprise sans intervention des salariés. 

Une modification radicale du cadre juridique

Cet ensemble bien ordonné autour de ses habitudes est percuté par les innovations législatives récentes. 

Avant même les ordonnances Macron, la loi Rebsamen du 17 août 2015 était venue préciser la loi du 14 juin 2013 sur la généralisation de la complémentaire santé. En cas d’absence d’accord de branche, en prévoyance comme en santé, la loi Rebsamen a précisé que l’entreprise était soumise à une obligation de négociation annuelle sur ce sujet. 

Dans ce cadre, le recours systématique à une décision unilatérale de l’employeur est évidemment délicat. Il ne peut en tout cas pas, au titre du devoir de conseil, être préconisé par les assureurs ou les intermédiaires sans autre forme de « procès ». Dans tous les cas où l’entreprise n’est pas couverte par un accord de branche, elle ne saurait être déliée de son obligation de négocier la complémentaire santé en interne. 

Certains argumenteront que l’obligation de négocier ne signifie pas l’obligation de conclure un accord. Mais c’est précisément ce réflexe-là, selon lequel le dialogue social est une sorte de plaie qui doit être affrontée à reculons et selon lequel conclure un accord collectif serait infamant, qui semble fragilisé par les ordonnances Macron. 

Le pari des ordonnances Macron en faveur de l’accord d’entreprise

Avec ses fameuses ordonnances ratifiées au Journal Officiel le 31 mars, le Président a peu ou prou fait le pari de l’inversion de la hiérarchie des normes. Autrement dit, l’accord d’entreprise est devenu la règle là où il était l’exception. Ce mouvement est particulièrement soutenu par la possibilité désormais offerte aux très petites entreprises de négocier des accords sans représentant du personnel, et selon un formalisme relativement simple. Ce nouvel horizon interroge en profondeur la vieille culture de l’acte unilatéral de l’employeur.  

Certes, dans le domaine de la protection sociale complémentaire, l’inversion des normes n’est pas complète, puisque les branches restent compétentes pour déterminer les garanties applicables aux salariés. Mais la formulation des textes est suffisamment floue pour qu’un débat intense oppose encore les spécialistes sur la possibilité ou non de dégrader le régime de branche par accord d’entreprise majoritaire.  

Dans ce cas précis, on voit bien toute l’utilité de l’accord d’entreprise, même en cas d’accord de branche. En effet, dans tous les cas, l’accord majoritaire d’entreprise sécurise la déclinaison locale de l’accord de branche. Et si l’accord d’entreprise n’a pas forcément la volonté de négocier à la baisse les garanties de branche, il peut être l’occasion de les améliorer, ce qui n’est jamais désagréable ni pour un assureur, ni pour les salariés. De ce point de vue, il est infiniment supérieur à la décision unilatérale de l’employeur dont l’intérêt persiste si on ne négocie pas.  

La vertu de l’accord d’entreprise est d’autant plus appréciable que l’abondance des offres permet aux entreprises de choisir dans de bonnes conditions l’offre qui leur convient le mieux, y compris lorsqu’elles ont moins de 20 salariés.  

L’intérêt du dialogue social d’entreprise

Au-delà de ces considérations immédiates, le tissu productif français au sens large a probablement intérêt à « utiliser » l’opportunité offerte par les ordonnances Macron pour développer le dialogue social d’entreprise. Désormais, toutes les entreprises en France peuvent conclure des accords. C’est une occasion historique qui est donnée d’affaiblir la place de la loi, de la règle, de l’obligation, dans les rapports sociaux, au profit du contrat et de la soft law. 

Il serait incompréhensible que tous ceux qui déplorent l’excès d’Etat et de normes ne fassent pas leur beurre du cadre nouveau défini depuis septembre 2017. Pour une fois, en effet, un vrai cadre de renouveau est posé pour modifier en profondeur les vieux réflexes culturels français.  

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